A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins

Na semana passada, em julgamento de 13 de maio de 2021, o Supremo Tribunal Federal finalmente definiu a modulação dos efeitos da decisão que exclui o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. O entendimento considera a exclusão a partir de 15 de março de 2017 (data da formulação da tese) e que o ICMS a ser excluído é aquele destacado na nota fiscal.

A matéria já havia sido julgada pelo STF em 2017, no Recurso Especial n.º 574.706, pacificando o entendimento de que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins. Por não fazer parte da receita da empresa, o ICMS não deve integrar a base de cálculo desses outros dois tributos. A decisão, naquela época, já tinha repercussão geral e obrigava o Poder Judiciário a decidir de forma idêntica em outros casos.

Os Ministros do STF entenderam que o acréscimo do ICMS sobre o faturamento da empresa, como se fosse rendimento, é ilegal, e sobre tal questão não cabe mais qualquer discussão. No entanto, inúmeras empresas ainda pagam em excesso as contribuições do PIS e da COFINS, mesmo após essa importante decisão da Suprema Corte.

Com o balizamento de critérios adotado pelo Supremo, mesmo quem não pleiteou a devolução de valores ainda pode conseguir esses créditos do período de março de 2017 até hoje. Assim, a prescrição de cincos anos deixa de ser considerada nesse caso e passa a valer a data-base de 15 de março de 2017 para início da recuperação dos créditos. Aqueles que já haviam entrado com a ação judicial até 15 de março de 2017 terão o direito assegurado para a recuperação dos créditos dos últimos cinco anos.

Diante da atual conjuntura econômica do país, a decisão pode ser considerada uma vitória dos contribuintes, pois representa uma oportunidade de economia significativa para as empresas de todos os portes, nos regimes de lucro real e presumido. É possível ainda que as empresas reduzam seus custos mensais com o pagamento de tributos, mediante o pedido de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e, inclusive, peçam o ressarcimento do valor pago a mais de 15 de março de 2017 até hoje, com correção monetária e juros.

Qualquer empresa que esteja fora do SIMPLES e recolha PIS e COFINS pode pedir a exclusão do ICMS da base de cálculo.

Para apuração dos valores a serem recuperados a empresa deve considerar o ICMS destacado na nota fiscal, que obedece a um critério jurídico certo, uniforme e que propicia a isonomia para a questão. O ICMS efetivamente recolhido não possui esses atributos, uma vez que é influenciado pelo acúmulo de crédito ao longo da cadeia.

por Marcio Eduardo de Campos